اهلیت در نکاح

اهلیت به معنای توانایی قانونی برای عقد نکاح است.  موضوع اهلیت و ولایت در نکاح در سه گفتار بررسی می­شود: در گفتار اول اهلیت و سن بلوغ، در گفتار دوم ولایت و نکاح و در گفتار سوم موضوع از نظر کنوانسیون حقوق کودک مورد بحث قرار می گیرد.

گفتار اول اهلیت و سن بلوغ

یکی از شرایط نکاح اهلیت است و اهلیت در نکاح قواعد ویژه ای دارد که شامل چند نکته است.

 1- زن و مرد باید به سن بلوغ مقرر در قانون رسیده باشند.

 2- در پاره ای موارد باید ولی با ازدواج موافقت کنند و اهلیت با اجازه او کامل شود.

 3- ازدواج سفیه و مجنون تابع احکام خاصی است. سفیه یا غیر رشید کسی است که تصرف او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد. نکاح سفیه باید با اجازه ولی یا قیم او باشد. مجنون فاقد قوه عقل و درک است و نمی تواند هیچ عمل حقوقی را شخصاً انجام دهد قیم نیز با اجازه پزشک و دادستان می‌تواند برای ازدواج مجنون اقدام کند.  ولیِ مجنون نیازی به اخذ اجازه از دادستان ندارد اما اجازه از پزشک(به عنوان کارشناس) لازم است البته مجنون ادواری در زمان افاقه می تواند بدون اجازه ولی یا قیم اقدام به ازدواج نماید. زمان افاقه زمانی است که مجنون از حالت جنون به طور موقت خارج می شود. 

بلوغ در معنای لغوی عبارت است از رسیدن به چیزی و در معنای حقوقی قابلیت صحی برای ازدواج است یعنی رسیدن به سنی که غریزه جنسی در آن به حد کافی رشد کرده و شخص آماده تولید مثل است.

در فقه امامیه سن بلوغ در دختر 9 سال قمری و پسر 15 سال قمری است اما سن بلوغ تنها کافی نیست و باید علاوه بر آن دختر و پسر رشید باشند یعنی بتوانند مصلحت خود را تشخیص دهند و اراده آن ها در ازدواج یک رکن اساسی به شمار آید. در قوانین موضوعه ایران چندین بار سن ازدواج تغییر کرده و گاهی این سن افزایش یافته و گاه کاهش پیدا کرده است.

1- در قانون مدنی مصوب 1313 ماده 1041 ازدواج قبل از 15 سال برای دختر و 18 سال برای پسر را ممنوع کرده بود مگر در موارد خاص. در این موارد خاص نیز که بلوغ جسمی و جنسی دختر و پسر باید سنجیده می شد،سن دختر از 13 سال و سن پسر از 15 سال نمی‌توانست کمتر باشد اگر مصالح جسمی و روانی و حیثیتی دختر اقتضا می کرد تنها با پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه ممکن بود ازدواج وی از این سن پایین تر باشد.

قانون گذار با توجه به اهمیت ازدواج و آثار فردی و اجتماعی آن و زمان ازدواج خردسالان برای سلامت جسمی و روحی زوجین و فرزندان ناشی از ازدواج و با عنایت به اینکه ازدواج یک امر شخصی تلقی می شود که خود شخص باید درباره آن تصمیم بگیرد و طفل خردسال نمی‌تواند تصمیم و اراده واقعی و جدی داشته باشد ازدواج در سنین پایین را مصلحت ندانسته بود.

2- قانون حمایت خانواده 1353 در ماده 23 خود سن ازدواج را 18 سال و 20 سال بر حسب دختر و پسر بودن در نظر گرفت و فقط در موارد خاص با وجود مصلحت ممکن بود به دختر 15 ساله نیز اجازه ازدواج داده شود. این امر با اوضاع و احوال اجتماعی مطابق بوده ولی با عرف و سنت ها وفق نمی‌داد. لذا بعد از انقلاب نسخ شد.

3- در 1361/10/08 ماده 1041 قانون مدنی مغایر شرع تشخیص داده شد و فقط حد آن را بلوغ( 9 سال و 15 سال قمری بر حسب دختر و پسر بودن) تعیین کردند و حتی قبل از بلوغ با اجازه ولی به شرط رعایت مصلحت مولی علیه، امکان ازدواج هر یک از پسر و دختر وجود داشت.

وکالت در نکاح به پیروی از فقه اسلامی در قانون ایران پذیرفته شده است برخی از فقها عقد صغیر اعم از ممیز و غیر ممیز را به وکالت (چه برای خود چه به وکالت از دیگری) باطل دانسته اند و برخی عقد صغیر ممیز را غیر نافذ دانسته اند که ولی یا خود صغیر بعد از بلوغ می تواند آن را بپذیرد یا رد کند پس اگر عقد با اذن ولی باشد نافذ خواهد بود.

ماده اصلاح شده نیز با واقعیت‌های اجتماعی و مصلحت سازگار نبود و در 1379/09/27 مجدداً اصلاح گردید اما با رد شورای نگهبان به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد و ماده واحده ای در01/04/1381 تصویب گردید که سن 13 سال و 15 سال تمام شمسی را بر حسب دختر و پسربودن پذیرفت. ازدواج قبل از این سن با اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه( با ارائه رای) امکان پذیر است اما ضمانت اجرایی برای ازدواج بدون اذن ولی و تصویب دادگاه در نظر گرفته نشده است مگر ماده 646 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 که برای تخلف از ماده 1041 مجازات حبس تعریزی از شش ماه تا دو سال را تعیین کرده بود و این ماده نیز با تصویب قانون حمایت خانواده در1391/01/12 نسخ شد. چنین ازدواجی در صورت عدم رعایت مصلحت دادگاه می‌توان گفت غیر نافذ است و سردفتر ازدواج نیز که به چنین ازدواجی مبادرت ورزید، مستوجب مجازات انضباطی خواهد بود.

گفتار دوم: ولایت در نکاح

1-پیش از انقلاب در حقوق مدنی نکاح را امری شخصی می دانستند و اراده طرف نکاح، به جز در مورد مجنون، از شرایط اساسی ازدواج بود و ولی نمی توانست بدون رضایت صغیر به ولایت از او به عقد نکاح مبادرت نماید. ماده 1041 قانون مدنی تنها ولایت پدر و جد پدری یعنی ولیِ قهری ( و نه وصی منصوب از سوی آن ها یا قیم ) را مورد توجه قرار داده بود. اما با اصلاح ماده 1041 نکاح با ولایت تجویز شد، چه برای پسری که به سن بلوغ نرسیده، چه برای دختری که به این سن نرسیده است، مگر این که ولی رعایت مصلحت را نمی کرد (مثلاً اگر ولی کمتر از مهرالمثل مهر قرار می داد، یا انتخاب شخص ناشایستی از بین دو خواستگاری که دختر داشته )، که برخی آن را باطل و برخی غیر نافذ می دانند و تنفیذ یا رد آن را به بعد از بلوغ موکول می کنند.

نزدیکی برای کسی که قابلیت صحی برای ازدواج ندارد موجب بیماری جسمی و عصبی می گردد، به نحوی که قبلاً برای موارد مختلف آن مجازات پیش بینی شده بود. مثلاً برای نقص عضو و مرض دایم و مرگ که ممکن است از این بابت حاصل شود به شرح زیر مجازات در نظر گرفته شده بود. همین طور اگر چنین ازدواجی در مورد زن بود ممکن بود وی دچار وضع حمل غیر عادی شود.

مطابق قانون ازدواج 1310/05/20 مجازات ازدواج با کسی که به سن قانونی نرسیده شش ماه تا دو سال حبس و جزای نقدی پیش بینی شده بود. اما اگر دختر به سن 13 سال نرسیده بود زوج به دو تا سه سال حبس و جزای نقدی محکوم می شد. هم چنین در صورت نقص عضو یا مرض دایم، مجازات زوج از 5 تا 10 سال حبس با اعمال شاقه بود و در صورت منجر شدن به فوت زن ، حبس دایم با اعمال شاقه به عنوان مجازات در نظر گرفته شده بود. علاوه بر موارد فوق عاقد، خواستگار و سایر اشخاص شریک در جرم هم به همان مجازات یا مجازات معاون جرم محکوم می شدند.

در حال حاضر ماده 50 قانون حمایت از خانواده مصوب 1391/12/01 کیفرهایی به شرح زیر پیش بینی نموده است:

• در صورت ازدواج بر خلاف ماده 1041 قانون مدنی مجازات حبس درجه شش
• در صورت نقص عضو یا مرض دایم زن، مجازات پرداخت دیه و حبس درجه پنج
• در صورت فوت زن، مجازات دیه و حبس درجه چهار

علاوه بر موارد فوق ولیِ قهری، مادر، یا مسول نگهداری و عاقد نیز به حبس درجه شش محکوم می شوند.

2- ماده 1043 قانون مدنی اجازه پدر یا جد پدری را در ازدواج دختر لازم می داند. قانون مدنی سال 1313 اجازه ولیِ قهری را برای ازدواج دختری که هنوز شوهر نکرده اگرچه به سن 18 سال رسیده باشد پیش بینی کرده بود و اگر ولیِ قهری بدون دلیل این اجازه را نمی داد، دختر می توانست به دفتر ازدواج مراجعه کند که در این صورت موضوع به پدر یا جد پدری ابلاغ می شد و پس از 15 روز سردفتر ازدواج، اقدام به اجرای صیغه ازدواج می نمود.

این ماده در سال 1361 به این صورت اصلاح شد که اجازه ولیِ قهری برای ازدواج دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سن ازدواج رسیده باشد را لازم می دانست وگرنه دختر می توانست به دادگاه مراجعه نماید و دادگاه به پدر یا جد پدری اطلاع می داد و پس از 15 روز اجازه ازدواج را صادر می نمود.

مجدداً ماده 1043 قانون مدنی در 1370اصلاح شده و این بار اجازه ولیِ قهری برای ازدواج دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد در نظر گرفته شده و گرنه دختر حق مراجعه به دادگاه را دارد و در این صورت موضوع اجازه پدر یا جد پدری ساقط می شود.

ابتدای ماده 1043 ظهور در عموم دارد یعنی هم شامل دختر نا­بالغ و هم دختر بالغ می شود. اما قسمت اخیر آن که مراجعه به دادگاه و اخذ اجازه را پیش بینی کرده، اختصاص به دختر بالغ دارد. در مورد ازدواج صغیر نیز مقررات ماده 1041 باید رعایت گردد. به این ترتیب در صورت مخالفت بدون علت موجه، ولایت ساقط می شود. زیرا دخالت در ازدواج دختر بالغ امری بر خلاف اصل است و قانون گذار برای آن حدودی را قایل شده است:

الف- تنها پدر و جد پدری (که یکی از آن ها کافی است) مورد نظر است و اگر آن ها محجور باشند یا غایب یا متوفی (ماده 1044) اجازه شخص دیگری لازم نیست. زیرا این اجازه استثنایی و مختص به آنان است.

ب- فقط در مورد دختری که باکره باشد چنین اجازه ای از پدر یا جد پدری لازم است. به موجب رای وحدت رویه شماره 63 مورخ 1363/03/29 رابطه دختر، چه مشروع چه نامشروع موجب سقوط ولایت است. البته باید توجه داشته باشیم که اصلاح آخر ماده 1043 در سال 1370 و پس از این رای وحدت رویه بوده اما نسبت به آن قابل اجرا است.

ج- در صورت سوء استفاده ولی و ندادن اجازه بدون علت موجه، دختر می تواند با مراجعه به دادگاه و اخذ اجازه برای ازدواج، برای ثبت آن به دفتر ازدواج رجوع کند.

3- ماده 1044 اصلاحی سال 1370 پیش بینی نموده که اگر ولی در محل حاضر نباشد و امکان گرفتن اجازه از وی نباشد، دختر می تواند طبق قاعده لاضرر و قاعده عسر و حرج ازدواج کند.

الف-در مورد طرح دعوا، نظر کمیسیون مشورتی حقوق مدنی اداره حقوقی دادگستری در 1344/04/15 این است که با توجه به ماده واحده رشد متعاملین (مصوب 1313) شخصی که زیر 18 سال دارد، می تواند در دعاوی نکاح و طلاق طرح دعوا کند. در حال حاضر نیز با توجه به رای وحدت رویه شماره 30 مورخ 1364/10/03 باید گفت قبل از اثبات رشد، بالغ می تواند در امور غیر مالی اقامه دعوا کند.

ب-بار اثبات دعوا بر عهده دختر است و در صورت ازدواج دختر بدون اجازه پدر، اگر ولی دادخواست ابطال ازدواج بدهد، دختر باید ثابت کند که او بدون علت مخالفت می کرده است، نه این که پدر ثابت کند که علت مخالفت او موجه بوده است. چون اصل در بقای ولایت است و حکم دادگاه جنبه اعلامی دارد.

گفتار سوم: بررسی موضوع از نظر کنوانسیون حقوق کودک

با توجه به این که ایران در اسفند 1372 به کنوانسیون حقوق کودک ملحق شده و طبق ماده 9 قانون مدنی"مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد در حکم قانون است" با بررسی مواد این کنوانسیون  به ویژه مواد ذکر شده در ذیل به این نتیجه می رسیم که لازم است پس از گذشت نزدیک به سه دهه از الحاق ایران به پیمان نامه حقوق کودک، در قوانین مربوط به ازدواج و به ویژه سن ازدواج بازبینی در مواد قانون مدنی به عمل آید و تا جایی که ممکن است از ازدواج کودکان خردسال که، متاسفانه با تجویز قانون گذار تعداد قابل ملاحظه ای از کودکان بدون این که به کودکی خود بپردازند مجبور به ازدواج می شوند، جلوگیری شود. مواد مربوط در پیمان نامه حقوق کودک عبارتند از:

بند 1 ماده 9 پیمان نامه حقوق کودک :

کشورهای عضو برای حمایت از کودکان در برابر خشونت های جسمی و روانی ، هرگونه آزار ، بی توجهی و سهل انگاری باید اقدامات قانونی ، اجتماعی و آموزش های لازم را به عمل آورند.

بند 1 ماده 12 : کودکان حق دارند در مسایلی که مربوط به خودشان است، آزادانه اظهارنظر کنند و تصمیم بگیرند.

بند 1 و 2 ماده 16 : در امور خصوصی ، خانوادگی یا مکاتبات کودکان ، نمی توان خودسرانه یا به طور غیرقانونی دخالت کرد.

بند 1 ماده 27 : کشورهای عضو باید از حق تمام کودکان به منظور برخورداری از امکانات مناسب زندگی برای رشد جسمی ، ذهنی ، روانی و اخلاقی حمایت کنند .

بند 1 و 2 ماده 27 : والدین یا سایر سرپرستان کودک باید در حد توان و امکانات ، شرایط زندگی مناسب را برای شکوفایی ، توانایی ها و رشد جسمی ، ذهنی ، روانی ، اخلاقی و اجتماعی کودک فراهم آورند .

بند 1 الف و ب ماده 29 : دولت ها و جامعه باید به استعداد ، علایق و توانایی های کودکان احترام بگذارند و حس احترام به حقوق بشر و آزادی های اساسی را در آنها تقویت کنند .

ماده 32 : هیچ کس حق ندارد کودکان را مجبور به انجام کارهایی کند که مناسب سن آن ها نیست .